Віра Михайленко, суддя-спікер ВАКС. Міф №5: Обшук проводиться виключно за участю адвоката

Положення ч. 1 ст. 236 КПК України містять суперечливі формулювання щодо участі захисника чи адвоката під час проведення обшуку. З одного боку, йдеться про те, що для участі в проведенні обшуку може бути запрошений захисник чи представник особи, у якої проводиться обшук. З іншого ж - слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. Незалежно від стадії цієї слідчої дії, слідчий, прокурор, інша службова особа, яка бере участь у проведенні обшуку, зобов’язані допустити на місце його проведення захисника чи адвоката, з належним чином підтвердженими повноваженнями. Одночасно слідчий, прокурор не має права заборонити учасникам обшуку користуватися правовою допомогою адвоката або представника. Слідчий, прокурор зобов’язаний допустити такого адвоката або представника до обшуку на будь-якому етапі його проведення.

Відтак загальне правило полягає в тому, що адвокат, який прибув у статусі захисника, представника або особи, що надає правову допомогу, має бути допущений у місце проведення обшуку. Разом із тим, на практиці виникають проблеми, пов’язані з участю адвокатів у проведенні обшуку. Так, незважаючи на вимоги закону, досі трапляються випадки їх недопущення до участі у слідчій дії. Таке переважно відбувається, коли обшук проводиться у особи або за участю особи, у якої відсутня укладена на момент обшуку угода з адвокатом, але така особа має намір скористатися правовою допомогою. Логічно, що у таких випадках, на момент прибуття адвокат об’єктивно не може у повному обсязі підтвердити свої повноваження відповідно до ст. 50 КПК України, оскільки договір між ним та відповідним суб’єктом ще відсутній. Тут адвокат повинен бути допущений і йому має бути надана можливість виконати всі формальності, пов’язані з підтвердженням повноважень, після чого він стає повноправним учасником слідчої дії – обшуку.   

Одночасно потрібно зауважити, що у слідчого (детектива) або прокурора відсутній обов’язок щодо залучення адвоката або забезпечення його участі - це є власною відповідальністю особи, яка має намір скористатися правовою допомогою.

Інша сторона проблеми участі адвокатів у обшуках полягає у зловживаннях, яких вони можуть допускати. Йдеться, зокрема, про умисне надмірно тривале прибуття до місця проведення обшуку, активна (в тому числі, фізична) протидія його проведенню, намагання винести речі і документи, щодо яких надано дозвіл на проведення обшуку. І якщо в першому випадку (недопущення адвоката) закон передбачає наслідки такої поведінки, то реагування на випадки недобросовісної поведінки адвоката кримінальним процесуальним законом не врегульоване.  

Окреме нормативне регулювання передбачено для участі адвоката при обшуку особи, який проводиться під час обшуку житла чи іншого володіння особи. На підставі ч. 5 ст. 236 КПК України, обшук осіб може бути проведено за рішенням слідчого чи прокурора, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження. Обшук особи здійснюється у присутності адвоката, представника на вимогу такої особи. Разом з тим, неявка адвоката, представника для участі у проведенні обшуку особи протягом трьох годин не перешкоджає проведенню обшуку.

В будь-якому випадку слід пам’ятати, що порушення правила щодо участі адвоката під час обшуку може мати наслідком визнання недопустимими отриманих під час такого обшуку доказів. Так, згідно з п.3 ч. 3 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, що були отримані під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи у зв’язку з недопущенням адвоката до цієї слідчої (розшукової) дії. При чому обов’язок доказування недопущення до участі в обшуку покладається на адвоката – цей факт він зобов’язаний довести в суді під час судового провадження.

Факт: участь адвоката при проведенні обшуку не є автоматично обов’язковою, його участь має забезпечуватися особою, яка має бажання користуватися правовою допомогою. Разом із тим, недопущення адвоката, що прибув на місце проведення обшуку, є істотним порушенням закону і може зумовити визнання отриманих доказів недопустимими і повністю нівелювати результати цієї слідчої дії.